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Conozca los derechos negados a parejas del mismo sexo en El Salvador

Según lo establecido por el Código de Familia de El Salvador, el matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer. Una pareja se casa, adquiere derechos conyugales y vive felizmente (esa es la intención). En cambio, la historia de las parejas de personas del mismo sexo será definida por un dictamen que la Sala de lo Constitucional debe emitir

José y Nicolás. En 1978, el diseñador y activista por los derechos LGBITQ+, Gilbert Baker, popularizó el arcoíris como el símbolo del orgullo LGBTIQ+ como la que porta José en la mano. Foto por: Diego Hernández.

Por: Ariela Clímaco y Diego Hernández

José García y Nicolás Rodríguez se conocieron en 2017. Van para tres años de estar en una relación amorosa. Como es la norma en El Salvador, ambos crecieron en un contexto familiar religioso, lo que les hizo difícil aceptar su orientación sexual. Tras un largo proceso de negación en donde ambos llegaron a tener parejas heterosexuales, José se aceptó a los 18 años, mientras que Nicolás lo hizo a los 19. El resultado inmediato fue la exclusión de los grupos sociales en los que habían crecido. A los dos les dijeron que no regresaran a las iglesias donde se congregaban, ya que podían “perturbar” la mente de los fieles. 

Sin embargo, aceptarse significaba reconocer lo que son, admitir ante su propia conciencia que les gustan las personas de su mismo sexo, y que eso no cambia su valor como personas humanas. “Fui el hombre más feliz del mundo”, dijo Nicolás al recordar la madrugada en la que decidió tomar una decisión difícil, por el contexto salvadoreño.

Nicolás creó el portal digital ElSalvadorG.com, un sitio web en donde, según su propia descripción, informa sobre todos los eventos de la diversidad sexual en el país. Desde que se aceptó comenzó a ser activista para promover los derechos LGBTIQ+, pero no había mucha solidez en el movimiento. Hasta que en 2006, el diputado del Partido Demócrata Cristiano (PDC), Rodolfo Parker, escribió y llevó hasta el Salón Azul de la Asamblea Legislativa una petición para reformar la Constitución de la República. “La lucha comenzó por el lado de ellos”, afirma Nicolás. 

En ese documento se buscaba blindar el matrimonio para que fuera solo entre hombres y mujeres, modificando el artículo 32 de la Carta Magna de la siguiente manera, “el matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer, así nacidos, con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida”. Además, los matrimonios civiles del mismo sexo llevados a cabo en otros países no tendrían validez jurídica en El Salvador. 

Los partidos conservadores de la Asamblea Legislativa trataron de ratificar la propuesta de ley en el pleno legislativo. Elizardo González, diputado del Partido de Concertación Nacional (PCN) desde 2000 a 2009,  manifestó su apoyo al escrito del diputado Parker de manera explícita, “sí estamos de acuerdo, porque somos machos, no mano caída”, dijo. Junto con la aprobación del presidente Antonio Saca, miembro de la Alianza Republicana Nacionalista (ARENA), que sumaba otro poder del Estado a la proposición, la reforma se aprobó. “El Código Civil establece claramente que el matrimonio es entre un hombre y una mujer. Apoyo el cambio en la Constitución”, afirmó el mandatario. 

Sin embargo, una reforma a la Constitución requiere que una legislatura apruebe la propuesta con mayoría simple (43 votos) y sea ratificada por la legislatura que le sigue con una mayoría calificada (56 votos). El 1 de mayo de 2006, entró una nueva tanda de diputados. Aun con nuevos diputados, la unión PDC-ARENA-PCN no pudo conseguir la mayoría calificada. 

Se aproximaban nuevas elecciones legislativas y municipales de 2009, y en ese contexto este tipo de temas siempre salen a relucir, dada su facilidad para atraer los votos. La tripartita conservadora sonó la trompeta del blindaje al matrimonio entre hombre y mujer, esperando que con la presión de la campaña política, su máximo rival político, el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN), les diera los votos que necesitaban para ratificar la ley. Pero el partido izquierdista se mostró reacio a apoyar la propuesta debido a la discriminación que ellos consideraban que ejercía sobre las personas homosexuales. 

Habiendo transcurrido las elecciones legislativas, el FMLN se convirtió en el partido con más diputados en la Asamblea Legislativa con 35 escaños ganados. ARENA, PCN y PDC obtuvieron 32, 11 y 5 curules respectivamente. Esto significaba que aún necesitaban de los votos del partido exguerrillero para asegurar la unión matrimonial solamente entre hombres y mujeres. Más adelante, el 15 de marzo de ese mismo año se celebraron las elecciones presidenciales, en donde Mauricio Funes, candidato del FMLN, ganó con el 51% de los votos. ARENA perdió el poder Ejecutivo, y se encontraba debilitado.

El bloque conservador siguió proponiendo la misma ley en cada legislatura, pero nunca tuvieron éxito cuando tenían que lograr un acuerdo para ratificarla. 

“Por la vía legislativa, tu servidor que viene luchando desde el 2006 lo miraba casi imposible (que se legalizara el matrimonio entre personas del mismo sexo). La esperanza vino cuando la Sala pronunció que va a dar dictamen definitivo”, señaló Nicolás. 

En 2016 dos grupos de abogados presentaron demandas de inconstitucionalidad (184-2016 y 149-2016) en contra de ciertos artículos del Código de Familia. En resumen, las demandas exponen que el artículo 11, 90 causal 3 y 118 inciso 1 del código en cuestión infringen los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución. Además, la demanda 149-2016 argumentó que la Asamblea Legislativa incurrió en una inconstitucionalidad al no regular los matrimonios entre personas del mismo sexo. 

En la mañana del 9 de agosto de 2019, la Sala de lo Constitucional anunció que admitía ambas demandas a proceso de trámite. La instancia del órgano jurídico aclaró en el comunicado, “las presentes admisiones no implican una decisión de fondo sobre el tema planteado”, lo cual significa que no le están dando la razón a las partes demandantes, sino solo se admiten por cumplir con los requisitos formales de una demanda de inconstitucionalidad. En el proceso, las supuestas contradicciones entre el Código de Familia y la Constitución serán analizadas junto con argumentos de la Asamblea Legislativa y la Fiscalía General de la República (FGR),  “para determinar si existe contradicción entre el Código de Familia y la Constitución, y la inconstitucionalidad por omisión alegada”, decía el comunicado publicado en Twitter.

Gabriel Gasteazoro, licenciado en Ciencias Jurídicas y autor de la demanda 149-2016, escribió el documento durante sus años como estudiante de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”. “Las decisiones de la Sala de lo Constitucional dentro de demandas de inconstitucionalidad se llaman erga omnes, lo cual significa que son de obligatorio cumplimiento para todas las personas”, dijo Gasteazoro al preguntarle por qué presentó la demanda. 

Gabriel Gasteazoro escribía partes de la demanda conforme iba recibiendo insumos de sus clases en la UCA. Se graduó de Licenciado en Ciencias Jurídicas en 2017. Foto por: Ariela Clímaco.

Según el artículo 90 causal 3 del Código de Familia, una causa de nulidad absoluta del matrimonio es cuando los contrayentes sean del mismo sexo. “Se prohíbe (el matrimonio igualitario) porque se deja nulo y sin efecto”, recalca Gasteazoro. Es decir, es imposible el casamiento entre dos personas del mismo sexo, ya que se anularía de inmediato.

El artículo 1 de la Constitución establece el fin personalista del Estado, el cual significa que este debe ser el medio para la protección de la persona humana y por el cual las personas se realicen. De acuerdo con Gasteazoro, la Constitución no reconoce necesidades específicas de personas bajo perfiles específicos, por ende, si el derecho a casarse es exclusivo para heterosexuales, se vulnera el primer artículo de la Carta Magna.

El artículo 2 garantiza la libertad personal e intimidad familiar. Esto quiere decir que las personas son libres de decidir qué hacer con su vida y cómo dirigirla, siempre tomando en cuenta que sus decisiones no vulneren derechos de otros. Entonces, el Estado no puede determinar, en este caso por medio del Código de Familia, que dos personas no pueden casarse. 

El artículo 3 protege el principio de igualdad entre todos los ciudadanos. “Todas las personas son iguales ante la ley”, reza la Constitución. Sin embargo, las personas del mismo sexo que quieren contraer matrimonio entre ellos mismos no gozan del mismo derecho que tienen las parejas heterosexuales. Por esto, ante la ley, no son vistos como ciudadanos con los mismos derechos que los últimos.

Como fue mencionado anteriormente, la demanda de Gasteazoro puso sobre la mesa una posible inconstitucionalidad de la Asamblea Legislativa al no legislar sobre el matrimonio del mismo sexo. Según lo planteado, existen dos artículos de la Constitución que obliga al Estado a legislar y regular la familia y uniones familiares; los artículos 32 y 33. 

El artículo 32 menciona que el Estado protegerá a la familia, además de dictar la legislación necesaria y crear los organismos y servicios necesarios para integrarla.  El artículo 33 establece que la ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges. 

Entonces, la omisión de la Asamblea ocurriría bajo la siguiente lógica: la Asamblea es la única institución competente para crear nuevas leyes, esta conforma una parte del Estado y por ende pertenece a ello. De acuerdo con lo determinado por la Constitución, la Asamblea, siendo parte del Estado, debe legislar y regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. “La Asamblea está vulnerando un derecho al no proteger, y no protege porque no legisla”, explica Gasteazoro.

El matrimonio significa apertura de derechos

“El matrimonio en efecto es generador de derechos dentro de la existencia legal del vínculo matrimonial”, afirma Orlando Zúñiga, abogado notario independiente. 

Cuando se contrae matrimonio, las dos personas adquieren una serie de derechos y obligaciones. En el Código de Familia se menciona que los cónyuges deben guardarse fidelidad, asistirse en toda circunstancia y tratarse con respeto, tolerancia y consideración. También menciona que deben vivir juntos, pero tienen el deber de alejarse temporalmente de la residencia en común por motivos de perjuicios a los intereses de la familia.

Además, regula los bienes materiales que una pareja tiene al momento de contraer matrimonio, y todos aquellos que se adquieren durante la relación contractual.

Sin embargo, dentro del Código de Familia, y también dispersos en diferentes leyes que rigen a la sociedad, se encuentran distintos derechos que no se tenían con un estado familiar soltero. 

Dado que las personas del mismo sexo no pueden contraer matrimonio, tampoco pueden disolverlo por medio del divorcio, lo cual es un derecho en sí. En consecuencia, les es imposible tener el derecho a una pensión alimenticia especial o pensión compensatoria establecidas en los artículos 107 y 113 del Código de Familia, respectivamente. 

En el Código Civil también existen derechos que son otorgados a los cónyuges. El artículo 988 habla sobre la sucesión intestada, es decir, la sucesión de bienes de una persona a otra cuando no se hizo un testamento para especificar a quién le dejará sus pertenencias cuando fallezca.  El numeral uno establece como acreedor de bienes a los hijos, el padre, la madre y el cónyuge como sucesores de los bienes. La pareja del mismo sexo y sobreviviente de un fallecido no podría gozar de este derecho, ya que legalmente no se le considera un cónyuge.

Asimismo, en el artículo 1177 del mismo código, se incluye a los cónyuges sobrevivientes como derechohabientes de reclamar cuando se realice el inventario de su pareja fallecida. Todos los herederos que aceptan su derecho como tal deberán asistir al inventario para acordar el valor total de los bienes del fallecido. Sin embargo, es necesario ser cónyuge para poder asistir.

En cuanto al área laboral, se encuentran diversos derechos dentro del Código de Trabajo que están ligados a las personas que han contraído matrimonio. El artículo 29 establece que es obligación del patrono conceder licencia al trabajador en causa de muerte o enfermedad grave de la pareja de un trabajador. Además, en su artículo 53 declara como causal de indemnización por terminación de contrato el maltrato en contra del cónyuge de un trabajador. Es decir, un empleado puede terminar su contrato con su empleador, y tener derecho a una compensación monetaria, si se establece que este último maltrató de manera verbal o física a su pareja.

De hecho, los artículos 336 y 337 que establecen las indemnizaciones completas o pensionarias por el fallecimiento en el trabajo debido a riesgos profesionales mencionan que aparte de los hijos, los cónyuges también tienen derecho a recibirla de parte del patrono.

Una vez a Nicolás le hicieron una operación médica en un hospital público. José tuvo problemas al tratar de visitarlo, ya que legalmente él no es familiar de Nicolás. Al final, dejaron que José entrara, porque, de acuerdo con ellos, se sienten empoderados y saben cómo argumentar su derecho a visitar a su pareja. 

Ellos citan el decreto 56 emitido por el expresidente Mauricio Funes y publicado en el tomo número 387 del Diario Oficial como base legal para combatir la discriminación en las instituciones públicas. El artículo 1 del documento dice de la siguiente manera, “prohíbese en la actividad de la Administración Pública toda forma de discriminación por razón de identidad de género y/o de orientación sexual”. 

El problema con el decreto es que la instancia ejecutiva facultada para hacer que se obedezcan las directrices del documento era la extinta Secretaría de Inclusión Social. El 2 de junio, un día después de su toma de posesión, el presidente Nayib Bukele anunció que junto con otras cuatro secretarías, la de Inclusión Social desaparecería, “en aras de hacer más eficiente el Estado”, explicó el mandatario en un tuit. Ahora, el decreto ha quedado en un limbo legal.

Si José y Nicolás (y todas las parejas del mismos sexo que quieran casarse) fueran cónyuges, no tendrían que recurrir a decretos ejecutivos, ya que los familiares de los pacientes siempre pueden entrar como visitantes en los horarios establecidos por cada hospital.

Aparte de una vulneración a derechos constitucionales, se bloquean los derechos consecuentes en áreas de trabajo, familia, relaciones civiles y privadas y salud al no poder contraer matrimonio. “Si no, (están regulados los matrimonios del mismo sexo) están fuera de la ley, y por lo tanto, no contarían con los beneficios que la comunidad de vida les permite”, dijo Zúñiga

No todos quieren casarse

La relación de José y Nicolás ha avanzado rápido. Cuatro meses después que se conocieron, empezaron a vivir juntos. José empezó a colaborar en el portal de ElSalvadorG.com como jefe de comunicaciones y redacción. Viven felizmente con mascotas a las que consideran sus hijos. 

José y Nicolás tienen un cuarto en su casa donde guardan objetos relacionados con el tema LGTBIQ+. Por ejemplo, un afiche de la película “Milk”, que relata la historia del primer hombre abiertamente gay en ser elegido para un puesto de administración pública notable, y otro afiche con dedicatoria firmado por Alejandra Bogue, actriz mexicana transgénero. Foto por: Diego Hernández.

Los dos quieren casarse. “Nuestros planes eran ahorrar para casarnos en Ámsterdam”, relata Nicolás. Según la Asociación Internacional de Derecho Lesbiano y Gay (ILGLaw por sus siglas en inglés), en el 2000, los Países Bajos se convirtieron en el primer lugar donde se legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo. Para ellos, casarse en el primer país en incluir a personas homosexuales dentro de la norma jurídica del matrimonio sería simbólico. 

Ahora, consideran que esperarán a que la Sala de lo Constitucional dé su dictamen final para decidir si pueden casarse en su país de origen, o siguen con su plan original. 

Sin embargo, no todas las parejas homosexuales quieren casarse. 

Adriana Quintanilla y su novia son pareja desde el año pasado. Su pareja quiere casarse. Adriana no concuerda. Ella no cree en el concepto de matrimonio, ya que considera que el lazo íntimo con su novia ya lo tiene. “Me siento cómoda, tranquila, amada, feliz y plena”, expresa Adriana. 

A pesar de su decisión, aclara que si bien no siente la necesidad de casarse, otras personas sí, y ese derecho debe respetarse. “Lucharía por ese derecho, no particularmente por mi pareja y yo, sino por el de El Salvador. Que cada quien se pueda casar con quien quiera, a la hora que quiera y donde sea”, afirma Adriana. 

Pero Adriana no ve un panorama claro. “Somos un Estado que se deja guiar por la religión”, razona ella. En la Asamblea Legislativa, los partidos conservadores tienen la mayoría de escaños con 53, juntando ARENA, PCN y PDC. 

Jorge Mazariego, diputado del PDC elegido por los habitantes de Santa Ana, se opone a la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo debido a sus convicciones religiosas. “Soy un hombre de principios cristianos, creedor que existe un Dios y que la unión entre hombre y mujer es la que se debe respetar”, afirmó. 

El diputado santaneco cuestiona el motivo del matrimonio igualitario. Acepta que se restringen derechos al no dejar que se casen parejas homosexuales, pero expresa que no hay ninguna prohibición para que las parejas homosexuales vivan en la misma casa. Además, le preocupa los posibles efectos consecutivos si se llegan a legalizar, “¿hasta dónde vamos a llegar con esta práctica?”, dijo. 

El hecho de una mayoría de partidos conservadores no tiene efectos solamente en la creación de leyes, sino también en la elección de titulares de instituciones autónomas del Estado que la Asamblea tiene como obligación elegir. Una de ellas es la Procuraduría para la Defensa de Derechos Humanos (PDDH).

Norman Quijano, diputado de ARENA por San Salvador y actualmente presidente de la Asamblea Legislativa, reafirmó la visión tradicional de los legisladores cuando mencionó el tipo de perfil que debía contener el nuevo procurador elegido por ellos, “que respete el derecho a la vida, en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo, que no quiera encarcelar a los involucrados en la guerra”, declaró.

El 16 de octubre, diputados de ARENA y PDC,  en una alianza con el FMLN, escogieron a José Apolonio Tobar como nuevo procurador de derechos humanos. En una entrevista televisiva, respondiendo a si está a favor del aborto, Apolonio dijo que es cristiano y respeta la Constitución. Entonces, los requisitos que el diputado Quijano estableció, se encontraron en el nuevo procurador.

Además, hay grupos sociales que se oponen al matrimonio entre personas del mismo sexo. Uno de ellos es la Fundación Sí a la Vida. Para ellos, “pretender cambiar la legislación salvadoreña y eliminar el elemento fundamental del matrimonio, cambiando los sujetos, pero ‘manteniendo su finalidad’ destruiría la naturaleza jurídica de la institución. (del matrimonio)”, explicaron representantes de esa organización vía correo electrónico. 

En su análisis, el elemento fundamental del matrimonio es la familia, que únicamente se puede componer por un hombre y una mujer debido a su capacidad de procrear un nuevo miembro de la sociedad. Por esto no se pueden cambiar los sujetos. Entonces, mantener la finalidad de que el Estado le brinde seguridad jurídica y derechos al matrimonio no tendría sentido. 

Esta forma de pensar la comparten los partidos conservadores que tienen principios cristianos. 

Romanos 1:26-27. Uno de los versículo dentro del Nuevo Testamento que condena la conducta homosexual. Según un informe de 2014 por el Pew Research Center, una organización que comparte información acerca de problemas sociales, opinión pública y tendencias en el mundo, el 50% de la población salvadoreña es católica, mientras que el 36% es evangélica. Foto por: Diego Hernández.

El futuro

“Yo no creo que se legalice. Nos hace falta ser más empáticos”, dijo Adriana. Su interpretación es clara y concisa. Al tema del matrimonio igualitario le hace falta años para que sea legalizado. Por lo menos, habría que esperar más para que la conversación sea racional. De acuerdo con un estudio realizado en 2016 por el Barómetro de las Américas, instituto que se encarga de consultar la opinión latinoamericana en diversos temas, solamente el 19% de la población salvadoreña apoya el derecho de matrimonio entre personas del mismo sexo.

Pero, el panorama internacional es más positivo para las personas del mismo sexo que quieran casarse. En 2017, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió una resolución a una opinión consultiva (OC-24/17) de parte de Costa Rica en la que preguntó a la CIDH si la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) reconocía y protegía los derechos patrimoniales derivados de un matrimonio entre personas del mismo sexo, entre otros derechos de personas LGTBIQ+ como el de las personas transgénero de cambiar su identidad legalmente.

La resolución de la Corte fue que bajo lo mencionado en los artículos 11 numeral 2 y 17 numeral 1, el Estado costarricense debe reconocer todos los derechos que se derivan de un vínculo matrimonial entre personas del mismo sexo.  Además, los artículos 1 numeral 1, 2, 11 numeral 2, 17 y 24 establecen que se debe garantizar el acceso a todas las figuras jurídicas existentes, incluyendo las del matrimonio, para proteger los derechos de las familias que se forman entre las personas del mismo sexo. 

Es decir, en Costa Rica se debe garantizar que: el matrimonio igualitario sea legal, todos los derechos consecuentes que se adquieren al contraer matrimonio sean respetados por el Estado y que el matrimonio entre personas del mismo sexo no se llame de otra manera que no sea matrimonio. 

En agosto de 2018, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica declaró como inconstitucional el artículo 14 numeral 6 del Código de Familia tico, que prohibía explícitamente el matrimonio entre personas del mismo sexo. En mayo de 2020, el matrimonio igualitario será una realidad en Costa Rica.

Es vital destacar que una opinión consultiva no es contenciosa (obligatoria para el Estado en cuestión) ni vinculante (obligatoria para demás Estados firmantes del Pacto de San José). Una opinión consultiva es eso, una opinión. La misma sentencia dice lo siguiente, “Es en atención a lo expuesto que se explica la relevancia de las opiniones consultivas, no obstante que no sean, como su propia denominación lo indica, obligatorias”. Este recurso ni siquiera es de obligatorio cumplimiento para Costa Rica.

No obstante, también dentro de la misma sentencia se aclara, “mediante ellas la Corte ejerce un control de convencionalidad preventivo, esto es, le indica a los Estados que han reconocido su competencia contenciosa, que, de no ajustar su conducta a la interpretación que ella hace de la Convención, se arriesgan a que, sometido un caso a su conocimiento y resolución que diga relación con dicho proceder, declare la responsabilidad internacional del respectivo Estado”. 

Es decir, las resoluciones de las opiniones consultivas se hacen con base a que se respeten los derechos esenciales de las personas, y si el Estado consultante no sigue la directriz emitida por la CIDH, se arriesga a ser responsable de violaciones a los derechos humanos que una demanda interpuesta en contra de ellos exponga. En este caso, si Costa Rica desestimaba la resolución de la consulta, algún ciudadano tico que tenía la intención de contraer matrimonio con una pareja de su mismo sexo pudo haber demandado al Estado por la violación a sus derechos, y el Estado habría sido considerado culpable. 

Es más, la resolución hace referencia a los otros Estados miembros en relación a la OC-24/17, “a los demás Estados, les proporciona una orientación para el pleno y cabal respeto de los derechos humanos que se comprometieron a respetar”. En junio de este año, Ecuador decidió seguir lo que resolvía la CIDH, y ahora el matrimonio igualitario es legal.  El país sudamericano se unió a Argentina, Brasil, Colombia, Uruguay, Estados Unidos y Canadá como países del continente americano que han legalizado el matrimonio entre personas del mismo sexo. 

El 26 de junio de 2015, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos dictaminó en una decisión de 5-4 que contraer matrimonio es un derecho fundamental que debe se le debe garantizar a las parejas del mismo sexo. Esto legalizó el matrimonio igualitario en Estados Unidos y sus territorios. Se basaron en la Cláusula de Protección Igualitaria de la Decimocuarta Enmienda de E.E.U.U. Foto por: Diego Hernández.

En países como Chile, Panamá, Perú, Venezuela y El Salvador se están haciendo gestiones para tratar de añadirse a esa lista. 

Por esto, José y Nicolás son más optimistas. Al contestar si piensa que se aprobará el matrimonio entre personas del mismo sexo, a Nicolás se le dibuja una sonrisa en el rostro cuando dice, “es algo de lo que estoy hablando frente al micrófono por primera vez. Si se aprueba el matrimonio igualitario, no esperaría, se lo propondría para ser los primeros en casarnos”. 

José, que está sentado a la par de Nicolás, después de acotar que está bien que hayan parejas que no quieren casarse, dice, “yo tengo esa esperanza, y no te diría que no”, menciona, inmediatamente soltando una risa nerviosa.